Abercrombie,定罪之研

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定罪之研究
　　定罪，指犯罪的认定。犯罪论体系主要就是围绕着定罪而展开的。犯罪构成为定罪提供法律模式[1].因此，定罪是犯罪构成要件的动态整合。本文拟对定罪的一般理论问题进行研究，以期深化我国刑法理论。
　　一、定罪原则
　　定罪是司法机关依照刑法的规定，确认某一行为是否构成犯罪、构成什么犯罪以及重罪还是轻罪的一种刑事司法活动。定罪是以犯罪构成为根据的，因而定罪是一个罪体与罪责相耦合的过程。在定罪活动中，应当遵循一定的规则，这就是主观与客观相统一的定罪原则。
　　（一）主观与客观相统一原则
　　主观与客观相统一是定罪原则，这里的主观与客观是指对犯罪的评判标准。主观，指主观标准，以此作为唯一评价标准的就是主观主义。客观，指客观标准，以此作为唯一评价标准的就是客观主义。[2]主观与客观相统一，是指在犯罪评价上采取主观与客观的双重标准。在定罪活动中，之所以应当采取主观与客观的双重标准，是由犯罪本身的性质所决定的。某一行为之所以作为犯罪处理，首先是由于这种行为造成了法益侵害结果，或者至少具有法益侵害危险。因此，犯罪的客观上的法益侵害性是犯罪评价的重要根据。事实上，人的行为是受主观的意识与意志支配的，因而对犯罪的评价，应当从客观上表现出来的法益侵害性，追溯到主观上的违法性意识及其可能性。揭示行为人的犯罪人格对于外部身体动作的支配性。因此，从主观上评价犯罪。一般来说，刑法上所谓主观主义与客观主义，是指价值判断之对象而言的。也就是说，主观主义侧重于行为人之人格，而客观主义则偏重于犯罪行为与结果的实害。因此，那种以为主观主义完全不考虑人的外部行为，客观主义则毫不关注人的内部精神的认识，纯属误解。人们坚持主观与客观相统一的原则，意味着在犯罪评价上，主观标准与客观标准两者并重。从史的角度考察，定罪经历了一个从客观归罪到主观归罪，再到主观与客观相统一的演变过程。客观归罪是以结果责任为特征的，只要发生了危害结果，不问行为人主观上是否具有罪过，均以犯罪论处。中国古代刑法中尽管在三代就有故意与过失之分，对于行为人的主观心理予以重视。然而，这并非意味着中国古代不存在结果责任。《秦律》中“戍边，失期当斩”的规定，是明显的客观归罪。[3]即使是在《唐律》中，由于将过失理解的要有故意，因而过失责任具有强烈的客观归罪的色彩。[4]在某种意义上说，罪过观的发达程度是以过失概念的发展为标志的[5].因此，中国古代刑法中过失概念的泛化，实际上是在过失责任中包含客观归罪的内容。在欧洲古代刑法中，存在一个严格责任时期，因而支配着当时刑法的是这样一种观念：一个人当其所实施的行为造成了明显的损害结果时，他就应当对之承担责任。[6]因此，通行的是“无意识地实施了过错行为，则要有意识地去补偿”的原则。[7]这种刑法中的结果责任，是以原始朴素的因果观念为基础，同时也体现了古代立法者对于主观罪过认识上的局限性。因为相对于客观上的危害结果而言，主观上的犯罪意图是更为隐蔽而难以认识的。随着社会发展，结果责任衰落，思想意识对于行为的支配性越来越被人们所认识。在这种情况下，客观归罪开始向主观归罪转变。[8]主观归罪是以主观责任为特征的，只要行为人具有主观恶意，即使在客观上并未实行一定的危害行为或者这种危害行为并未发生一定的危害结果，也以犯罪论处。在中国古代，主观归罪滥觞于汉初，随着儒家伦理思想统治地位的确立，诛心之说开始主导刑法，对所谓腹诽之罪的追究，[9]就是主观归罪的典型。诛心之说更为完整的理论表述是原心论罪，这是根据儒家经典《春秋》用于断案直接引申出的原则，即所谓“春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”[10]在这种情况下，有罪与无罪不是根据外在行为来判断，而是根据内心善恶以确定。在欧洲中世纪，主观归罪主要是宗教神学侵蚀刑法的结果，宗教教义是以恶意为中心的一种思想体系，反映在刑法中，注重人的主观恶性，甚至主张“行为无罪，除非内部邪恶。”[11]在这种情况下，犯罪不是取决于行为，而是取决于内心邪恶。现代刑法中的主观与客观的关系，在刑事古典学派和刑事实证学派的争论中得以重塑。刑事古典学派的客观主义为特征，主张行为本位的刑法（行为刑法），强调行为在犯罪中的核心地位。例如贝卡利亚从主观意图的差异性和变异性出发，论证了不能以主观意图作为衡量犯罪的标准。[12]当然，由于贝卡利亚并不否认人的意志自由是构成犯罪的前提，因此其客观主义立场与古代刑法的客观归罪是截然不同的，即使是费尔巴哈，虽然主张犯罪构成的客观结构，即在犯罪构成中不包括犯罪的心理因素，但犯罪的心理因素仍然是刑事责任的根据之一。[13]刑事实证学派以主观主义为特征，主张行为人本位的刑法（行为人刑法），强调行为人的人身危险性在犯罪中的核心地位。这种行为人的人身危险性，是指再犯可能性。因此，刑事实证学派的主观主义立场与古代刑法的主观归罪是有明显区别的。虽然在刑法史上，存在这种主观主义与客观主义的刑法思想的分野，但现代刑法的刑事责任是奠基在主观与客观统一之上的，这种主观与客观的统一体现在犯罪的构成要件上。犯罪构成要件是罪体与罪责的统一。罪体是犯罪的客观层面，是对犯罪的客观评价；罪责是犯罪的主观层面，是对犯罪的主观评价。因此，在定罪活动中坚持主观与客观相统一的原则，就是要以罪体与罪责作为认定犯罪的标准。
　　（二）客观的处罚条件、客观的超过要素与超故意
　　客观的处罚条件（Objektive Bedingung der Strafbarkeit）最初的提出，是为了解决某些与行为及其结果无关，但在刑法上又作为刑罚发动的前提条件的客观事由在法律上的性质问题。因此，客观的处罚条件被认为是犯罪构成之外的其他事由或者客观条件。[14]客观的处罚条件的特点在于：它本身不是犯罪的构成要件，缺乏客观的处罚条件，犯罪仍可成立。但是，没有客观的处罚条件，不生刑罚之效果。就此而言，客观的处罚条件是刑罚发动的事由。[15]客观的处罚条件提出以后在大陆法系刑法理论中，关于客观上处罚条件是否属于犯罪的构成要件，是存在争论的，主要有以下四种观点：[16]
　　第一种观点认为，客观处罚条件不是构成要件要素，也不影响行为的违法性与有责性，只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件；行为人不具备客观处罚条件时，仍然成立犯罪，只是不能适用刑罚而已。
　　第二种观点认为，影响违法性的客观处罚条件应属于违法性要素，因而应是构成要件要素；只有不影响违法性的要素，才是客观处罚条件。因此，将客观处罚条件分为纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件。
　　第三种观点认为，所有的客观处罚条件都是构成要件,Abercrombie，事实上根本不承认客观处罚条件。
　　第四种观点认为，客观处罚条件也是犯罪成立的外部条件，于是犯罪成立条件便是构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件。
　　在上述四种观点中，主要还是客观处罚条件的性质之争,Abercrombie。即它是否属于犯罪的构成要件。否认客观处罚条件是犯罪的构成要件的观点，其主要理由在于这种所谓客观的处罚条件本身不是行为或者行为的结果，而是行为以外的其他事由，包括第三者的行为以及立法者设置的处罚条件。将这些与行为无关的事由归结为犯罪构成要件，从法理上难以成立。但将客观的处罚条件与犯罪构成要件相并列，又在很大程度上冲击犯罪与刑罚的关系。因为犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的后果，这是关于犯罪与刑罚的关系的传统观念。在犯罪与刑罚之间插入客观的处罚条件，尽管只是个别情形，也破坏了犯罪与刑罚的对应关系。肯定客观处罚条件是犯罪的构成要件的观点，在一定程度上突破了犯罪构成要件的范围。当然，构成要件是否限于行为及其结果本身也不是没有争论。这种行为的前提条件并非行为本身，但它对于行为的性质具有决定意义，将之归入构成要件并无不可。在这种情况下，将客观的处罚条件视为与行为的前提条件具有相同意义的内容，归结为犯罪的构成要件，虽然在一定程度上打破了以行为为中心的构成要件的传统观念，但在法理上并非毫无道理。[17]更为重要的是，将客观处罚条件归结为构成要件，视为犯罪成立的条件，维持了犯罪与刑罚之间的对应关系。当然，将客观的处罚事由纳入犯罪构成要件，仍然应当看到它与以行为为中心的构成要件的差别。我国刑法以应受刑罚处罚性作为犯罪的特征之一，客观的处罚条件完全可以看作是犯罪的可罚性条件。一般的犯罪构成要件，其功能主要在于从质上区分罪与非罪，即实现无行为则无犯罪这一命题。而客观的处罚条件，其功能主要在于从量上区分罪与非罪，从而实现控制犯罪范围的刑事政策。
　　客观的处罚条件中的处罚条件如何理解，是一个复杂的问题。大陆法系刑法理论起先承认的客观处罚条件与行为本身没有直接关系，通常是第三者行为的结果。例如，职务受贿罪，将要成为公务员或仲裁人的人，只要就其将来所担任的职务，接受请托，接受、要求或者约定贿赂的，就可以成立。但是，只有在行为人事后成为公务员或仲裁人时，才能处罚。事后成为公务员或者仲裁人就是客观的处罚条件。后来，这种客观处罚条件的内容或范围扩大到某些结果。[18]将客观的处罚条件扩大到某些结果，将这种结果视为犯罪构成要件，在理论上当然也就不存在任何障碍。但在这种情况下，客观的处罚条件转而成为解决主观罪过的问题。即在一些故意犯罪中，将某些客观要素作为客观处罚条件来对待，从而不要求行为人对这种客观处罚条件具有故意的态度，从而解决了将其作为构成要件而要求行为人具有故意所带来的问题。对于这个问题的解决，意大利刑法理论采用的是超故意的概念。[19]我国学者张明楷则从客观的处罚条件中引申出客观的超过要素。[20]可以说，上述意义上的客观的处罚条件与超故意、客观的超过要素的性质与功能存在相同之处，其中的事由都包括了某些结果。那么，这些行为客观的处罚条件的结果与结果犯的结果如何区分呢？在结果犯中，结果是犯罪构成的要件。同时，行为人对于结果是具有故意或者过失的主观罪过的。而作为客观的处罚条件的结果，在客观上是否与行为存在因果关系，在主观上是否存在罪过呢？关于因果关系问题，在客观的处罚条件中是承认的，尽管这种因果关系在程度上与结果犯的因果关系可能有所不同，例如大多是间接因果关系。主观罪过问题则是一个复杂的问题，对于这种行为客观的处罚条件没有故意这是肯定的,Abercrombie，这也是超故意的应有之义。但对这种结果有无过失呢？超故意的理论对此予以否认，[21]我国学者张明楷教授则认为行为人至少对之具有预见的可能性。[22]这里的预见可能性就是指过失。在这个意义上说，超故意与客观的超过要素又是存在性质上的区别的，前者明确承认客观责任，而后者实际上还是罪过责任，但这种对行为故意而对于结果是过失的情形，就是刑法理论上的双重罪过。[23]张明楷教授只是在反对采用双重罪过概念的前提下采用客观的超过要素概念的。我认为，双重罪过只有在结果犯中是不存在的。在结果犯的情况下，如果行为人对于行为是明知的，对于结果是希望或者放任的，就是典型的故意犯罪。如果行为人对于行为是故意的，对于结果却是过失的，则应以对于结果的心理态度确定其罪过形式，即认定为过失而非故意犯罪，也不存在双重罪过问题。双重罪过只有在结果加重犯的情况下存在。[24]因此，上述客观的超过要素的情形，即所谓行为故意而对于结果是过失的，[25]到底应当如何确定主观罪过形式呢？我认为，在客观上应当坚持行为与结果相统一的观点，行为与结果之间存在刑法上的因果关系，应当统一分析而不应割裂因果结果的关系。在主观上应当坚持认识因素与意志因素相统一的观点，将罪过当作一个有机的心理过程而不应割裂认识与意志的关系。在上述主观与客观相统一的情况下，确定其罪过形式为故意（包括对结果持希望态度的直接故意和对结果持放任态度的间接故意），而不存在所谓对行为是故意而对于结果是过失的情形。例如丢失枪支不及时报告，造成严重后果的情形：丢失枪支是过失，但并非本罪的罪过心理；而且丢失枪支也不是本罪的犯罪行为，至多不过是行为的前提条件。不及时报告才是本罪的行为，这是一种不作为，不报告造成严重后果的才负刑事责任。这种情况即是一种典型的不作为的故意犯罪。对于严重后果，行为人需要认识到会发生这种严重后果而仍然不及时报告，就足以表明行为人对于后果的故意心理。至于这种后果的具体内容，并不要求行为人确切地认识。至于意大利刑法理论中的超故意，其中明显包含客观责任的内容。[26]我认为，客观责任是和主观与客观相统一的定罪原则相冲突的，其提出是基于意大利刑法典的规定，因而不能成为刑法理论上的一般结论。讨论至此，有必要论及我国刑法中的数额犯与情节犯。这里的数额犯是指以一定的数额作为构成犯罪要件的情形。情节犯是指以一定的严重或者恶劣之情节作为构成犯罪要件的情形。[27]关于数额犯之数额与情节犯之情节的法律性质，在我国刑法理论中就存在构成要件说与处罚条件说之争。[28]通行的观点认为，数额与情节是犯罪的构成要件，它是一个符合性的构成要件，因而不同于一般的构成要件。应当指出，数额犯与情节犯中，数额与情节的性质问题上的构成要件说与处罚条件说之争，与客观上处罚条件的争论既有相似之处又存在着性质上的区分。相似之处在于：数额与情节不同于行为、行为客体、结果等这些一般的构成要件，而是在此基础上反映行为的违法性程度。相异之处在于：数额与情节都与行为具有直接关联，数额是行为之数额，情节是行为之情节，因而归为构成要件是顺理成章的。而客观的处罚条件则与行为及其结果没有关联，是第三者的行为或者立法机关设定的处罚事由，将之纳入犯罪构成要件需要特别说明。综上所述，我认为客观的处罚条件只应限于与行为及其结果无关的其他事由，对此行为人不必具有主观上的故意与过失，将这种客观的处罚条件作为犯罪的构成要件并不违背主观与客观相统一的定罪原则。
　　（三）严格责任、模糊罪过与复合罪过
　　严格责任（Strict Liability），又称为绝对责任（Absolute Liability），是英美刑法特有的一种制度，是无罪过责任（Liability Without Fault）的一种，[29]指在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失，即使被告的行为是基本合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可被定罪。在这种情况下，被告人虽然没有任何过错，但却要求承担刑事责任，这种责任称为严格责任。[30]英美刑法实行严格责任的理由，可以归结为两点：一是出于预防英美特殊犯罪的需要，二是出于惩处这些犯罪的诉讼需要。[31]这里的特殊犯罪，主要是指违反工商管理和交通管理的规定的犯罪。这些在我国均不属于犯罪，而只是行政不法或者民事不法。[32]由此可见，英美刑法实行严格责任是有限制的，在罪名上限于轻微犯罪，排除重罪的适用。在刑罚上限于适用罚金等轻刑，等等。我国学者对于英美刑法中的严格责任颇感兴趣，引入严格责任的观点时有提出。有些学者甚至认为，从我国刑事立法与司法实践看，实际上存在着追究严格责任的情况。[33]我认为，这种所谓严格责任的情况是不能成立的，是理解上的失误。[34]值得注意的是，我国学者还从严格责任中引申出模糊罪过的概念，认为刑法中的严格责任，是指在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑法的行为追究刑事责任的制度。因此，严格责任并不与罪过责任相对立，而是罪过责任的一种，只是罪过的具体形式究竟是故意还是过失不明确而已，此谓模糊罪过。[35]在罪过不明确的意义上采用严格责任一词，我认为是与英美刑法中严格责任的本意相悖的。因为英美刑法中的严格责任，就是无罪过责任，尽管在某些情况下是罪过难以查明。以模糊罪过为特征的严格责任，排除了无罪过责任，用以解释我国刑法中“罪过形式的存疑条款”，即刑法条文没有规定罪过形式，并且从立法用语和以往的知识也无从推断，此时，如果某人的客观行为符合刑法条文对犯罪客观方面的描述，并且不属于无罪过事件或者无刑事责任能力人所为，就可以对行为依法定罪处刑，主观罪过的具体形式在此已不必详加区分，不区分也不会影响定罪量刑。[36]我认为，这种故意与过失合一的罪过是否存在值得讨论，至少对于这种罪过不明确的所谓模糊罪过以严格责任加以概括，在学理上是难以成立的，因为严格责任是以无罪过为内容的英美刑法中的一个特定概念，在使用上应当遵循其本意。因此，对于罪过不明确的观念可以径直称为模糊罪过，而没有必要冠之以严格责任，否则容易引起误解。
　　上述论者所称的模糊罪过，我国学者还称为复合罪过形式，与通行的一个罪名只能有一种罪过形式的单一罪过形式相对应，复合罪过形式是指同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式。[37]这里涉及故意与过失的区分以及间接故意与过失是否可以合一等法理上的问题。我认为，故意与过失是两种完全不同的责任形式，刑法上一般以处罚故意为原则、处罚过失为例外。因此，故意与过失界限无论在立法上还是在司法上都应当明确而不应模糊。即使在立法上模糊，也应当通过解释使之清楚，而不是维持与认可这种模糊。尤其是，刑法对于故意犯罪与过失犯罪的处罚是有所不同的，不能将间接故意与过失合一，否则，刑法将丧失区分功能。综上所述，我认为，在定罪过程中，不仅应当要坚持主观与客观相统一的原则，防止客观归罪，而且这种主观与客观相统一，还必须是精确的，而不是模糊的；是对应的而不是合一的。唯此，定罪才能适当。二、定罪方法定罪是法律规定与案件事实的耦合过程，是对某一行为是否有罪的确认。这里的确认，又称为认定，即确定地认为，指从质的规定性上对一定的现象作出分析、认识、判断和确定。定罪活动中的所谓确认，主要是指对某一行为与刑法所规定的犯罪构成之间进行相互一致的认定。贝卡利亚曾经提出司法三段论，认为法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。[38]在贝卡利亚的司法三段论中，法官的自由裁量是不存在的，因而定罪被看作是一个机械地适用法律的过程。尽管如此，贝卡利亚的司法三段论应是对定罪的逻辑过程作了描述。[39]我认为，定罪的主体是人，确切地说是法官，法官在定罪活动中主观能动性是不可否认的。当然，定罪又必须受到法律规定与案件事实这两个客观因素的限制。法官的作用只是将法律规定与案件事实加以同一性认定，因此，定罪可以分为以下步骤并相应地采取以下方法：
　　（一）法的吸纳：解释方法
　　法律规定是定罪的根据，因此，法的吸纳是定罪的前提。法的吸纳表现为一种找法的活动。[40]法之所以需要寻找，这是由立法的特点所决定的。立法有一个从个别性立法到一般性立法的演进过程。在个别性立法的情况下，个别性法律规定可以直接适用于案件，两者之间具有简单的对应关系，因而法不需找。这种情况下的法律适用，是一个对号入座的过程。个别性立法使得法律缺乏涵括力，在人们认识能力低与社会生活简单的古代社会才有其存在的余地。在古代刑法中，存在大量一事一立法的刑法规范，诸如“弃灰于道者斩手”之类均是。随着人们概括能力的提高与社会生活的日益复杂化，个别性立法式微，取而代之的是一般性立法，这种立法具有抽象性与概括性，因而具有相当的涵括力。在刑法中，从侵犯财产的个别现象中概括出“取非其物谓之盗”的内容，然后又根据盗的手段是秘密窃取还是公然强夺，区分为窃盗与强盗（即现行刑法中的盗窃与抢劫）。由此形成一般性的罪名。随着立法的日益复杂与抽象，法律适用不再是机械地对号入座，而需要寻找。因而，找法就成为法律适用的前提。法律规定有两种情形：一是显形规定，二是隐形规定。显形规定是指字面上的直观规定，例如杀人，指非法剥夺他人生命。只要实施非法剥夺他人生命的行为，即为杀人。在这种情况下，可以直接依照法律规定予以认定。隐形规定是指内容上的包容规定，法律规定的内容一般通过字面难以确定，而须通过对内容的过程分析才能确定。例如，抢劫之“其他方法”，对于这种方法法律并未列举，而是以不确定概念加以规定，其内容有待法官填补，因而是刑法上的一种概括规定或者空白要件。对此，应当予以具体化，使之成为可适用之法。在某些情况下，法律规定不仅不明，而且有疑，因而需要决疑。法律的疑惑往往是立法缺陷的表现。在理论上可以批评法律，但在司法中，法律不是嘲笑的对象，应当通过合理化解释，使之成为可适用之法。[41] 找法的结果还可能找不到法律，即没有可适用的法律规范，这种情形即存在法律漏洞。[42]在法律适用中，对于法律漏洞可以予以补充。法律解释学中，公认的法律漏洞补充方法包括依习惯补充、依法理补充、依࠶